2020年開封宣傳大道部分路面改造施工對外開始進行招標。劉普有意競得該施工項目，但因其缺少施工資質，遂掛靠汴風建設公司，以該公司名義參與競標。通過精心準備，一個月后劉普掛靠的汴風建設公司順利拿下該項目，并隨即與發包人簽訂施工合同。汴風建設公司根據事先的約定，遂將該項目交由掛靠人劉普施工。

那么劉普和汴風建設公司的上述行為是否受法律保護？想回答這個問題我們首先要弄清楚四件事：

一、什么是法律上所稱的“掛靠”？

根據住房和城鄉建設部《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（2019年1月1日實施）第九條規定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續，從事施工等活動?！钡谑畻l規定：“存在下列情形之一，屬于掛靠：

（1）沒有資質單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（2）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括等級低的借用等級高的，等級高的借用等級低的，相同資質等級相互借用的；

（3）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的?！?/span>

實務中，掛靠法律關系的認定應重點審查：投標保證金的繳納主體和資金來源；實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同；實際施工人是否與發包人就合同事宜直接磋商；實際施工人是否全程參與投標、保證金的支付、合同的訂立、實際施工等；是否以勞務分包形式來掩蓋掛靠行為等，以此來確定法律關系的性質是否為掛靠。

以下情況一般認定為掛靠：

（1）假借內部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發放記錄，辦公場所是各自獨立的。

（2）掛靠協議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發包人簽訂建設工程施工合同的；在沒有掛靠協議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。

（3）工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費，無實質參與工程管理，各自財務獨立的。

（4）從履行合同看，現場管理人員由掛靠人聘請、發放工資，掛靠人實際出資，以自己的名義或以被掛靠人的名義對外聘用人員、購買機械、材料或租賃設備的。

二、掛靠行為是法律所允許的嗎？

根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程?！?/span>根據該法律規定我們不難發現，現實生活中很普遍的掛靠行為實際上是不被法律所允許的。

三、存在掛靠關系的合同是否都是無效合同？

根據中華人民共和國最高人民法院第六巡回法庭《掛靠施工情形下，如何認定相關合同的效力等問題》的司法觀點：在掛靠人、被掛靠人與發包人外部關系的認定上，應當根據發包人在簽訂建設工程施工合同時是否知道掛靠事實作出認定。如果發包人不知道掛靠的事實，有合理理由相信履行施工合同義務的就是被掛靠人，此種情況下被掛靠人以自己的名義與發包人簽訂施工合同的行為屬于真意保留，被掛靠人的表示行為與真實意思不一致，但發包人的表示行為與真實意思是一致的。這種情況下，應當優先保護發包人的利益，該合同屬于可撤銷合同，并不僅因存在掛靠關系就當然無效。

四、通過掛靠關系汴風建設公司將項目轉包給劉普是否合法有效？

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。”因此，汴風建設公司將所承包工程交由劉普施工的行為屬于轉包行為，該轉包行為因違反上述規定而會被認定違法且無效。

綜上，劉普和汴風建設公司的上述行為顯然是不被法律所保護的，而不知情的發包單位與汴風建設公司簽訂的施工合同是否有效要以發包單位的意志為依據。

拿下該項目后，劉普作為該項目實際施工人以“方便后續施工管理”的名義要求汴風建設公司向其出具授權書。隨后，汴風建設公司給劉普出具了一份載明“宣傳大道部分路面改造施工項目相關管理事宜由劉普全權負責”的授權書。劉普隨即依據該授權書對做砂石生意的發小吳學習表示自己是汴風建設公司的代理人，得到對方信任后劉普以汴風建設公司的名義與吳學習簽訂了《砂石供應協議》并在該協議上簽字按手印，吳學習遂開始向該項目工地供應沙石等建筑材料。

那么劉普代表汴風建設公司在《砂石供應協議》上簽字按手印的行為是否有效？

想回答這個問題我們首先得弄清楚劉普在該協議簽訂中所承擔的代理角色是否有效。根據案例表述，汴風建設公司給劉普出具的授權書只是為了其方便后續施工管理，并未明確授權其可代表該公司對外簽訂合同。但作為善意第三人的吳學習，根據劉普的表述及所出具的授權書，其有理由相信劉普是汴風建設公司的合法代理人。因此劉普在該協議簽訂中所承擔的代理角色屬于法律所規定的“表見代理”即：

《中華人民共和國合同法》第四十九條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！?/span>因此，劉普代表汴風建設公司在《砂石供應協議》上簽字按手印的行為是合法有效的。

項目完工，吳學習多次向汴風建設公司討要貨款，汴風建設公司以“1.該項目實際施工人為劉普，項目款最終的去向也是劉普的個人賬戶，吳學習應該向劉普討要貨款；2.汴風建設公司未在供應協議里簽章，劉普的簽字不能代表汴風建設公司?！睘橛删芙^支付貨款。吳學習遂將汴風建設公司訴至法院。

那么在該訴訟中，涉案貨款應由誰來承擔呢？

《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》認為：“如果掛靠人以自己的名義對外簽訂合同，則權利和義務應當由其本人承受，不應當溯及基礎的掛靠關系。無論掛靠方是自然人還是法人、非法人組織，發生爭議時均應當由掛靠人作為民事主體獨立對外承擔責任，根據合同的相對性，不能因物的性質或物的流轉方向發生變化而突破合同的相對性，讓非合同相對人承擔本應由合同相對人承擔的責任，合同相對方也不得以材料、設備已用于工程建設而要求被掛靠方承擔責任。

具體而言，

1.如果掛靠人以被掛靠人的名義簽訂合同，應當依照《民法典》第一百七十二條的規定，結合簽訂合同時掛靠人所出示或具備的書面文件、履行方式、外觀宣示和合同相對方的善意與否等因素，判斷交易過程是否構成了表見代理。

2.如果構成表見代理，則應當由被掛靠人承擔合同責任。

3.如果不構成表見代理，則應當由實際履行方即掛靠人承擔合同責任?！?/span>

綜上，該涉案貨款理應由汴風建設公司承擔。但在司法實踐中，由于掛靠是法律規定明確禁止的行為，法院通常會判決掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任，一方面可以增重被掛靠人出借資質的風險承擔，間接打擊掛靠行為，另一方面也可保障到合同相對人的利益保護，促進建筑行業良好發展。

以上為本期以案促學文章，希望各位同事認真學習，遇到相關糾紛時依法維權。同時，如大家在生活中遇到其他法律問題，歡迎及時與風控法務部溝通，我們將在能力范圍內給大家答疑解惑提供幫助。